建设工程分包行为的主要法律风险点及应对措施

（一）分包人资质不合法

在建筑业施工现场，经常出现分包人不具有施工资质或超越其资质规定承揽项目的现象，挂靠或直接由不具有营业执照的团体和个人承包工程的现象。

法律风险

相关法律明确规定承包人未取得资质、借用资质、超越资质签订的建设工程施工合同均属无效合同。

总承包单位在选择分包单位时，若不认真审查分包方的主体资格、资质等级等内容，分包人签约进场后因其与总包企业签订的分包合同无效，存在拖延影响工期总体进度、分包工程质量不可控、费用超支、阻工闹事等法律风险。

应对措施

总承包单位必须事先对拟选定的分包人进行主体资格与专业资质的审查，建立合格分包人名录、分包人信息数据库等。

结合其施工业绩，分析、判断分包人是否具备承包专业工程及劳务作业的能力，能否承揽将要分包的工程及劳务作业等。

（二）分包合同签订不规范

实践中经常出现名为分包合同，实质却是转包合同，或者名为劳务分包，实质却是违法分包的情形；或者总承包单位在未与分包人签订合同前就让分包人先行进场施工；分包合同未加盖骑缝章、以手写方式填充范本空白处却未加盖双方印章、合同页中存在空白页等极易引发纠纷的情况。

法律风险

如果没有签订分包合同或签订合同存有瑕疵，就会使分包事项，甚至分包主体都处于不确定的状态，给工程项目管理带来许多风险。

应对措施

正确识别工程转包和工程分包，在法律规定范围内，依法进行工程专业分包及劳务分包。

选择合格的分包人，严格履行工程分包的审批程序，避免因程序性错误引起不必要的风险。

在签订分包合同的过程中，引入法务人员全程参与，从合同约定的内容辨别分包合同的实质，认真评审分包合同条款，严格审查合同的实质和形式要件，避免因合同约定不明确而引起纠纷的发生。

（三）分包人用工法律风险

在分包用工方面主要的问题是工伤事故防处和农民工工资保障两方面。

法律风险

不具备用工主体资格的分包人所雇佣人员在施工现场受伤后，大多数都会先向当地的劳动争议仲裁委员会申请确认劳动关系，希望通过仲裁委确认与具备用工主体资格的发包人存在劳动关系，进而要求发包人承担工伤赔偿责任和其他经济赔偿。

分包人会利用“农民工讨薪”做文章，从而给总承包企业造成舆论压力，继而导致总承包企业在代付农民工工资后无法追偿的情况。

应对措施

在分包前，严格审查劳务分包人的主体资格与资质、工程业绩，签订合法有效的分包合同，杜绝转包、挂靠和违法分包的现象，加强劳务分包管理。

要求劳务分包人提供与进场农民工签订的书面劳动合同，建立用工实名登记台账，严禁未与劳务分包人签订劳动合同的用工人员进入施工现场。

加强对管理人员和劳务人员的安全防范意识，监督劳务分包人的施工环境和劳动保障条件，及时指出存在的安全问题并限期整改，尽力消除农民工工伤隐患。

严格按照工程建设领域的特别规定，施工总承包单位应开设农民工工资专用账户，用于支付该工程建设项目农民工工资，对分包人的农民工工资发放问题，

明确要求分包人按月考核农民工工作量并编制工资支付表，施工总承包单位通过农民工工资专用账户代发相应工资等。

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